明言|当我们在讨论“意定监护”时我们究竟在说些什么

     随着2021年1月1日《民法典》的生效，以及近些年诸如“上海老人赠300万房产予水果摊主”等热点新闻出现，“意定监护”逐渐进入公众的视野。虽然严格来说“意定监护”并非一个新制度，但是对于大多数民众而言仍属陌生。笔者接待的许多当事人对其的认知也基本停留在“邓律师，我听说有个东西叫意定监护，我能不能办？”的阶段。所以借此机会，希望能够通过这篇文章用较为平实的语言讲解何为“意定监护”并解答一些常见的问题。但，意定监护协议所涉问题繁杂，难免挂一漏万，若有缺遗，还望海涵。

    《民法典》第三十三条规定∶ “具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。”

     结合前述规定，“意定监护”是指：一个具有完全民事行为能力人（以下简称“意定被监护人”），按照自身意愿，通过签订书面协议的方式，指定另一个完全民事行为能力人在特定情况下成为自己的监护人（以下简称“意定监护人”）。而前述的书面协议，就是我们常说的“意定监护协议”，签订意定监护协议的行为，也称“设立意定监护关系”。

     为了方便理解（虽然从法律上讲并不严谨），换言之，即是指成年人在自己清醒的时候，选择一个自己信任的成年人，可以是亲属，也可以不是亲属，与其签订书面协议，指定其作为自己失能后的监护人，照顾自己的生活，处置自己的财产、权利等。

    1、严格来说，意定监护的适用群体非常广泛，许多群体其实都可以通过意定监护的方式来确保自身在特定情况下被合理监护、妥善照顾。包括但不限于：（1）无儿无女、子女不在身边或失独者；（2）心智障碍者家庭；（3）精神遗传病医学需求者；（4）丁克人士；（5）不婚主义者或形婚者；（6）性少数群体（LGBT）等。

     2、需要注意的是，设立意定监护前提是意定监护人与意定被监护人都必须具备完全民事行为能力。若不具备，则设立意定监护的行为无效。以老年人签订意定监护协议的情况为例，其签订意定监护协议时必须具有清醒的意识，能够清晰的表达自我意愿，若已经处于不清醒、甚至昏迷等状态下所形成的意定监护协议无效。

     除前述对民事行为能力的要求外，法律中并未见到其他明确限制。申言之，即是：任何具备完全民事行为能力的自然人都可以与其他任何一个具备完全民事行为能力的人签订意定监护协议，再无限碍。 

    3、另外，一些较为特殊的群体，比如性少数群体，在设立意定监护时，往往是双方互相设立，也就是彼此均作为对方的意定监护人也同时是对方的意定被监护人。在此情形下需要，签订意定监护协议时需要签订两份身份互换的意定监护协议。

     1、许多接触到意定监护的当事人都会有一个困惑：“通过意定监护协议取得的监护权到底是什么？又能做些什么？”。其实这个问题是一个无法完全回答的问题，因为监护权本身就是一个和“婚姻”一样无法进行穷尽解释的法律概念。

     《民法典》中只有第二十六条：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。”对父母子女之间的监护概念进行简单的阐释，但是对于其他情形下的监护概念并未有明确的解释。从法学解释的角度而言，监护权大概是指：监护人对于被监护人的人身权益、财产权益所享有的监督、保护的身份权，是对于被监护人的合法权益实施管理和保护的法律资格。

为了方便理解（虽然从法律上讲并不严谨），可以按照一个未成年人在幼年时，父母对其财产的管理（比如收管压岁钱）、选择医疗（生病时决定入住医院、治疗方案等）、选择学校等重要事宜的照管权利进行理解。

     但是，需要尤其提醒注意的是，由于意定监护关系本身就是来源于双方当事人的约定再加上监护权概念本身就具有模糊性，所以，通过意定监护协议取得的监护权并不是当然涵盖所有事宜。申言之，并不是说在意定监护协议内简单约定一句“在xxxx情况下取得对王某某的监护权”就可以高枕无忧，需要在协议内尽可能地对监护权的行使范围详细约定，包括但不限于什么情形下可以行使监护权，监护人可以决定的事情包括些什么等等。否则，可能因为监护界限不够明确而导致争议，特别是在“被监护人的法定监护人可能不认同意定监护关系的情况下”，尤其容易产生争议。

     2、另外根据《民法典》的规定，只有当在被监护人丧失或部分丧失民事行为能力时（最典型的情况就是病重无法表达自身诉求时），才由监护人履行监护职责。所以并非一签订意定监护协议，意定监护人就直接取得监护权，只有在特定情况下，才会触发监护权的产生，在特定情况消失后监护权随同消灭。

     一个常见的问题是：意定监护协议是否一定需要公证才能有效？意定监护关系是否经过公证才能成立？

从法律上讲，一般而言，意定监护协议一经双方书面签订就已经生效了，公证本身并不赋予意定监护协议和意定监护关系以额外的法律意义，也不作为意定监护协议和意定监护关系成立、生效的条件。

     但是，考虑到在实操过程中，经常出现协议外的第三方主体（最典型的就是医疗结构）对协议本身是否真实往往存在疑惑且不敢做判断，进而基于“保险起见”的观念对未经过公证的意定监护协议不予认可的情况。虽然在法律上这种否认并不当然能够得到司法机关的支持，但是一来二去的浪费口舌终究是徒费精力。所以，将意定监护协议进行公证就显得尤为重要。经过公证机关公证的意定监护协议往往更容易取得协议外第三方主体的认可，为届时可能面临的信任问题免去了不必要的麻烦。

     虽然，《民法典》中并未直接对意定监护与法定的效力位阶进行直接规定，但结合《民法典》的具体规定，秉持“体系解释”的态度，笔者认为，从《民法典》在“监护”一节中明确法定监护的相关内容后，另立第三十三条明确意定监护制度的体例安排来看，足以说明意定监护制度本身是为法定监护制度的一种补充性规定，具有明显的“特别规定”的立法倾向，基于“特别规定优于一般规定”的法律逻辑，意定监护理应优先于法定监护。目前的司法实践中也一般同此结论。

     但是，需要注意的是，并非设立意定监护之后监护权的归属就尘埃落定。从目前最高人民法院所公布的指导案例①来看，司法机关对于监护权归属标准的判断核心是“坚持最有利于被监护人原则和最大程度尊重被监护人真实意愿原则”，因此若司法机关认为已经设立的意定监护无法有效维护被监护人权益甚至是损害被监护人利益时，司法机关很可能变更监护人。

     《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第十一条规定：具有完全民事行为能力的成年人与他人依据民法典第三十三条的规定订立书面协议事先确定自己的监护人后，协议的任何一方在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力前请求解除协议的，人民法院依法予以支持。该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人无正当理由请求解除协议的，人民法院不予支持。

     该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人有民法典第三十六条第一款规定的情形之一，该条第二款规定的有关个人、组织申请撤销其监护人资格的，人民法院依法予以支持。”

     根据前述规定，针对意定监护的解除，我们可以得出如下结论：

     1、如果签订意定监护协议后，其中一方希望解除意定监护协议的，需在被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力前进行，此时，双方均对意定监护协议具有任意解除权。

     2、若被监护人已经丧失或者部分丧失民事行为能力的，指定的监护人除非有正当理由，不得解除意定监护协议。

     关于此处，延伸两点：（1）此处所言的正当理由在法律中并无明确规定，但从一般司法实践来看，基本是指被监护人不适合再履行监护职责的情况，包括但不限于“监护人失去监护能力”、“监护人的监护行为会对被监护人或者监护人本人造成重大不利后果”等等。（2）从文义解释的角度出发，从法律上讲，当被监护人已经丧失或者部分丧失民事行为能力的，被监护人仍然具备任意解除意定监护的权利，但往往此时的被监护人并无行使解除权的能力。笔者认为，在极其特殊的个别情况下，只要能够确认被监护人是在具有清醒认知能力的状态下作出解除意定监护协议的决定的，该决定理应有效。譬如，被监护人陷入昏迷，意定监护人开始履行监护职责，被监护人突然清醒，在相关机关或证人的见证下，明确表示解除意定监护关系的，即使之后被监护人再次昏迷，该解除行为仍然有效。

     3、其他依法具有监护资格的人以及如居民委员会、老年人组织、民政部门等其他组织，如认为意定监护人存在法律规定的不再适合担任监护人的情形的也可向法院申请撤销意定监护人的监护人资格。

    《新周刊》曾对“意定监护”有这样一段评价：“但无论如何，意定监护的出现，是‘无缘社会’变为‘有缘社会’的关键一环，也是法律对于公民权利最大化的支持，更是给无数走投无路的人们，提供了一个透着光亮的出口”，每每感念，皆深以为然。

     但是，在经历了许多意定监护的“爱、恨、情、仇”之后笔者也认为，可能在设立意定监护之初，彼此是以“爱与责任”为名签下了意定监护协议，但是，意定监护本身却没有这么简单，它是一个关乎于“感情”、“财产”、“社会评价”等一系列复杂问题的综合体。笔者无意于去评述每一份意定监护协议的是与非，只是由衷地希望，当你决定要签下这份协议时，能够“审之、慎之”。

①2022年4月18日最高人民法院于官方网站发布的《最高法发布老年人权益保护第二批典型案例》-案例二 孙某乙申请变更监护人纠纷案。